L’abus de biens sociaux consiste, pour un dirigeant, à faire de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement.
Cette infraction est devenue le délit phare du droit des sociétés et les dirigeants qui en sont reconnus coupables encourent des sanctions pénales et civiles lourdes.
Comprendre les contours de ce délit, identifier les situations propices à l’infraction et mettre en place des mesures de prévention grâce à l’aide d’un avocat en droit des sociétés sont des enjeux cruciaux pour sécuriser la gestion d’une société.
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Les sociétés pour lesquelles l’abus de biens sociaux peut être retenu
Le délit d’abus de biens sociaux peut concerner les dirigeants de toutes les sociétés ayant pris la forme d’une société à responsabilité limitée (art. L.241-3 du Code de commerce) ou d’une société par actions (art. L.242-6 pour les sociétés anonymes ou sociétés par actions simplifiée et renvoi de l’art. L.243-1 pour les sociétés en commandite par actions).
Cette infraction peut ainsi trouver à s’appliquer aux sociétés organisées pour l’exercice d’une activité libérale (experts comptables, architectes) ou réglementée (avocats, notaires, médecins) dès lors que la structure choisie est l’une de celles visées ci-dessus.
En revanche, sont en principe exclues du délit les sociétés civiles, dont les dirigeants relèvent de l’abus de confiance
Les dirigeants concernés par le délit d’abus de biens sociaux
Le délit d’abus de biens sociaux est une infraction attitrée, c’est-à-dire qu’elle ne peut être imputée qu’à certaines personnes : certains dirigeants de droit et les dirigeants de fait.
Les dirigeants de droit
Les dirigeants de droit expressément nommés par le code de commerce susceptibles d’être sanctionnés au titre d’abus de biens sociaux sont :
- les gérants des sociétés à responsabilité limitée (art. L.241-3, 4° et 5°) ;
- les présidents, administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire et du conseil de surveillance pour les sociétés anonymes (art. L.242-6, 3° et 4°).
En ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées, l’article L.227-8 du Code de commerce dispose que les membres du conseil d’administration ou du directoire sont exposés aux mêmes responsabilités que les membres des conseils d’administration et du directoire des sociétés anonymes. L’article L. 244-1 du code de commerce précise quant à lui que les peines applicables aux président et administrateurs ou directeurs généraux des sociétés anonymes, concernent le président et les dirigeants des sociétés par actions simplifiées.
Les dirigeants de fait
Auparavant, seuls les dirigeants de droit étaient concernés par le délit d’abus de biens sociaux. Désormais, le code de commerce prévoit que cette infraction s’applique à toute personne qui directement ou par personne interposée aura en fait, exercé la gestion d’une société, sous le couvert ou au lieu et place de son dirigeant légal.
Il en est ainsi pour les SARL (art. L. 241-9 du Code de commerce), pour les SA (art. L.246-2 et L.242-30) ou pour les SAS (art. L. 244-4).
Les éléments constitutifs du délit d’abus de biens sociaux
Comme énoncé précédemment, l’abus de biens sociaux n’existe qu’en cas d’usage contraire à l’intérêt social, des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix, fait de mauvaise foi.
Un usage contraire à l’intérêt social
L’emploi dans la loi de l’expression « usage contraire à l’intérêt de la société » implique que l’abus de biens sociaux est un délit d’action.
En conséquence, considérant le principe d’interprétation stricte de la loi pénale (art. 111-4 du Code pénal) et de l’absence de crime ou de délit sans intention de le commettre (art. 121-1 du Code pénal), une abstention ne devrait pas constituer un abus de biens sociaux.
Toutefois, dans un arrêt critiqué du 28 janvier 2004 (pourvoi n°02-87.585), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé un abus de biens sociaux constitué par la rétention temporaire de sommes irrégulièrement perçues. Considérant les faits de cet arrêt, la doctrine considérait qu’il aurait été préférable de requalifier l’infraction en abus de pouvoir considérant l’absence d’usage.
En outre, le simple fait pour un dirigeant de faire usage des biens sociaux n’est pas sanctionnable : la répression suppose un usage contraire à l’intérêt social.
Doit être considéré comme contraire à l’intérêt social tout acte qui appauvrit le patrimoine de la société (par exemple l’octroi d’une rémunération exagérée au dirigeant par rapport au travail réellement fourni ou à la capacité financière de la société).
Par principe, l’atteinte au patrimoine de la société est condamnable quel qu’en soit le montant, même si l’appauvrissement est temporaire, et sans que la restitution ne puisse effacer l’infraction.
Un usage de mauvaise foi
Quel que soit l’abus reproché au dirigeant, celui-ci doit avoir été accompli de mauvaise foi. L’intention est nécessaire et doit être constatée : le dirigeant doit avoir eu conscience que l’usage allait causer préjudice à la société.
En ce qui concerne la carence du dirigeant (négligence ou imprudence), la Cour de cassation a considéré que celle-ci peut être retenue, à la condition que les dirigeants aient « connu les agissements délictueux qu’ils pouvaient empêcher » (Cass. crim., 19 décembre 1973, Bull. crim. no 480 ; Rev. sociétés 1974. 363, note Bouloc).
Un usage effectué à des fins personnelles
Le délit d’abus de biens sociaux n’est légalement constitué qu’en cas d’usage contraire à l’intérêt social et à des fins personnelles directes ou pour favoriser une autre société dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement.
L’avantage personnel direct peut être matériel : le dirigeant détourne à son profit des fonds de la société ou fait prendre en charge par cette dernière ses dépenses personnelles.
L’avantage personnel direct peut également être moral : la Cour de cassation a ainsi sanctionné pour abus de biens sociaux un dirigeant qui fait prendre en charge par la société le cautionnement judiciaire assortissant la mise en liberté de l’un de ses amis (Cass. crim., 17 octobre 2007, pouvoir n°07-81.038).
Enfin, l’avantage du dirigeant peut être indirect (favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est directement ou indirectement intéressé).
C’est notamment le cas en présence de paiement de prestations excessives mises à la charge de sociétés dirigées par des personnes associées de la société bénéficiaire (Cass. crim., 25 octobre 2006, pourvoi no 05-85.998).
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Les sanctions du délit d’abus de biens sociaux
L’abus de biens sociaux est une infraction sanctionnable pénalement pour lesquelles les parties victime peuvent se constituer partie civile pour obtenir réparation du préjudice personnellement subi.
Les sanctions pénales
Lorsque les éléments constitutifs sont réunis, les dirigeants s’exposent aux peines édictées par les textes applicables. Pour les SARL et les sociétés par actions il s’agit respectivement des articles L.241-3, 4° et L.242-6, 3° du Code de commerce : emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375.000 €.
La loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale, a complété les articles visés ci-dessus en créant un délit d’abus de biens sociaux aggravé lorsque l’abus est réalisé ou facilité soit au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger, soit de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger (C. com. art. L.241-3, al. 8 et L.242-6, al. 7).
Le délit d’abus de biens sociaux aggravé est puni de sept ans d’emprisonnement et d’une amende de 500.000 €.
Cette peine principale peut être assortie d’une peine complémentaire notamment l’incapacité d’exercer une activité commerciale et industrielle.
Les sanctions civiles
L’abus de bien sociaux peut entraîner un préjudice dont la victime peut demander réparation. Ainsi, toute personne pouvant démontrer avoir subi un préjudice propre, distinct du préjudice subi par la société, et directement causé par l’infraction peut se constituer partie civile pour obtenir la réparation de ce dommage devant le juge pénal (art. 2, al. 1 du Code de procédure pénale).
En principe, le délit d’abus de biens sociaux n’occasionne un dommage personnel et direct qu’à la société et non aux associés.
A titre d’exemple :
- la dépréciation des titres d’une société et la disparition de certains éléments d’actif résultant d’un délit d’abus de biens sociaux constituent un préjudice subi par la société elle-même et non un dommage propre à l’un des associés (Cass. crim., 9 mars 2005, pourvoi n° 04-81.575) ;
- les associés d’une société victime d’abus de biens ne peuvent pas invoquer devant le juge pénal un préjudice moral qu’ils auraient subi en leur qualité d’associés du fait de ce délit (Cass. crim., 14 juin 2006, pourvoi n° 05-86.306) ;
En ce qui concerne les créanciers de la société, l’existence d’un préjudice – à le supposer établi – serait nécessairement indirect et ne pourrait être demandée qu’aux juridictions civiles (Cass. crim., 20 mai 2009, pourvoi n° 08-86.899).
S’agissant du préjudice, celui doit être évalué conformément au droit commun de la responsabilité civile délictuelle et relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.
Le dirigeant social coupable d’abus de biens sociaux peut être condamné à rembourser à la société les sommes détournées, le préjudice financier éventuellement causé si celle-ci s’est trouvée contrainte de solliciter un emprunt bancaire pour pallier les détournements (Cass. crim., 9 octobre 1989, pourvoi n°89-81.652) ainsi que le préjudice moral liée à l’atteinte portée au crédit de la société vis-à-vis de ses partenaires et clients (Cass. crim., 14 octobre 1985, pourvoi n° 84-94.221).
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