Lors d’une cession portant sur l’intégralité des titres d’une société, il est fréquent que les parties conviennent que le prix sera composé d’une partie fixe payable à la signature et d’une partie complémentaire versée ultérieurement et dont le montant sera fonction des résultats futurs de la société.
Cette clause de complément de prix (souvent appelée clause d’earn-out), permet ainsi au vendeur de percevoir un complément de prix qui ne peut être fixé définitivement au jour de la cession.
Elle s’accompagne souvent du maintien du vendeur dans la société pendant la durée de tout ou partie des exercices de référence.
Dans cet article, Maître Anthony VALLEREAU, Avocat en droit des sociétés à TOULOUSE, va vous exposer les avantages et inconvénients d’une clause de complément de prix ainsi que ses incidences.
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L’intérêt et objectifs de la clause de complément de prix
La clause de complément de prix est particulièrement utile pour une cession de titres d’une société dont la valorisation est incertaine (société nouvellement créée ou subissant des difficultés temporaires).
Pour le cédant
Pour le cédant cette clause peut lui permettre d’obtenir un prix supérieur si la société performe bien (prix supérieur à un simple prix ferme qui n’aurait pas tenu compte des résultats futurs en cas de difficulté passagère).
Si la clause s’accompagne du maintien du cédant dans la société alors ce dernier pourra conserver un certain contrôle sur la future gestion de la société, dont dépend le complément de prix qu’il percevra.
Pour le cessionnaire
Pour le cessionnaire, la clause de complément de prix réduit le risque de surpayer les titres car une partie du prix dépend des résultats futurs de la société.
En outre, elle permet aussi de procéder à la cession même si le cessionnaire ne dispose pas encore de l’intégralité du prix car elle reporte partiellement le paiement.
Si le cédant est un homme clé (car il dispose d’une compétence ou d’une notoriété essentielle pour l’activité de la société rachetée), le cessionnaire a tout intérêt à accompagner la clause de complément de prix du maintien du cédant dans la société.
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Conditions de validité et risques juridiques
Le prix doit être déterminé ou déterminable
Conformément aux dispositions de l’article 1591 du Code civil le prix doit être déterminé ou déterminable.
La cession dont le prix n’est ni déterminé ni déterminable est nulle : il s’agit d’une nullité relative (en ce sens Cass. com., 22 mars 2016, pourvoi n°14-14.218) qui ne peut être engagée que par le cédant conformément aux dispositions de l’article 1181 du Code civil.
En conséquence, la clause de complément de prix doit prévoir une formule de calcul claire et basée sur des critères objectifs.
À titre d’exemple, le prix a été considéré comme indéterminé et indéterminable lorsque ses modalités de fixation renvoient aux résultats financiers et comptables de la société sans indication de la date de référence (en ce sens Cass. com., 25 septembre 2012, pourvoi n°11-23.319).
La clause ne doit pas dépendre de la seule volonté d’une partie
Il convient de faire attention à ce que la clause de complément de prix ne soit pas soumis à une condition potestative.
L’article 1170 du Code civil définit la condition potestative comme « celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un évènement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher ».
En effet une obligation contractée sous une condition potestative est nulle (art. 1174 du Code civil).
Garanties de paiement
Dès lors que la clause de complément de prix a vocation à reporter partiellement le paiement du prix, le cédant a tout intérêt à prévoir des garanties lui assurant le paiement effectif du complément de prix (si celui-ci s’avère dû).
Les garanties pouvant être demandées sont : dépôt d’une somme entre les mains d’un séquestre, garantie à première demande ou caution.
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Incidences fiscales
Incidences en matière de plus-value
La clause de complément de prix va introduire une incertitude sur le prix à retenir pour le calcul de la plus-value imposable car elle reporte partiellement le paiement.
POUR LE CÉDANT
Les règles vont varier selon la qualité de l’associé cédant (personne physique ou morale) et le régime d’imposition dont il relève.
Cédant personne physique soumise au régime des plus-values privées (CGI art. 150-0 A)
Conformément aux dispositions de l’article 150-0 A, I-2 du Code général des impôts, le complément de prix est imposable selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux au titre de l’année au cours de laquelle il est reçu.
En conséquence, à la date de la transaction, la plus-value imposable est calculée sur la seule base du montant du prix fixe versé au cédant.
Toutefois, lorsque le complément de prix prévoit une part variable selon les résultats de la société et une part garantie à hauteur d’un certain montant alors le montant garanti (dont la perception future est certaine dès la signature de l’acte de vente) doit être imposé au titre de l’année de cession et non pas au titre de l’année au cours de laquelle le cédant l’a perçu par application de l’article 150-0 A, I-2 du Code général des impôts précité.
Si plus-value ouvre droit à un abattement pour durée de détention alors celui-ci s’applique également au complément de prix lorsqu’il devient imposable.
Cédant personne physique associé d’une société de personnes relevant du régime des plus-values professionnelles (CGI art. 151 nonies, I)
Conformément aux dispositions de l’article 151 nonies I du Code général des impôts, une personne physique qui cède des parts qu’elle détient dans une société de personnes relevant de l’impôt sur le revenu dans laquelle elle exerce son activité professionnelle relève du régime des plus-values professionnelles.
Selon la doctrine fiscale, le complément de prix est imposable au titre de l’exercice au cours duquel il est acquis selon le régime appliqué au profit initial.
Si la plus ou moins-value a été soumise au régime des plus ou moins-values à long terme alors complément de prix devra être soumis au même régime et imposé à l’impôt sur le revenu (et aux prélèvements sociaux).
Si la plus-value a été exonérée, le complément de prix l’est également.
Cédant personne physique associé d’une société de personnes relevant du régime des plus-values professionnelles (CGI art. 151 nonies, I)
Selon la doctrine administrative, le complément de prix reçu par une entreprise soumise à l’IS ou à l’impôt est imposable au titre de l’exercice au cours duquel ce complément de prix est reçu et selon le même régime que le prix initial (BOI-BIC-PVMV-10-20-10 n° 250).
POUR L’ACQUÉREUR
Acquéreur personne physique
Lorsque les titres sont acquis par une personne physique et font partie de son patrimoine privé, le complément de prix vient augmenter le prix d’acquisition qui servira au calcul de la plus-value (ou moins-value) réalisée lors de la cession ultérieure des titres (art. 150-0 D, 2 du Code général des impôts).
Les dispositions de l’article 150-0 D, 2 précité ne sont pas applicables lorsque l’acquéreur est une personne physique qui a acquis des parts dans une société de personnes soumise à l’impôt sur le revenu dans laquelle elle exerce son activité professionnelle.
Dans ce cas, conformément aux dispositions de l’article 151 nonies I du Code général des impôts, la plus-value éventuelle résultant de la cession ultérieure des parts relèvera du régime des plus-values professionnelles.
Acquéreur personne morale
En ce qui concerne les personnes morales, la question de savoir pour quelle valeur les titres acquis avec une clause de complément de prix (dont le montant est variable) doivent être inscrits à l’actif du bilan.
Selon la doctrine, les titres doivent être inscrit à l’actif pour leur valeur estimée, c’est-à dire en tenant compte du montant probable du complément de prix qui sera versé dès lors que celui-ci peut faire l’objet d’une estimation fiable.
Ainsi, si les parties conviennent un prix fixe de 200.000 € et d’une partie variable maximum de 20.000 € alors l’estimation sera comprise entre 200.000 € et 220.000 €.
Si par la suite le prix définitif s’avère supérieur à l’estimation alors la valeur portée à l’actif devra être majorée d’autant et les sommes versées ne seront pas déductible du résultat imposable de l’acquéreur. Si, au contraire le prix définitif est inférieur à l’estimation initiale alors il convient de diminuer la valeur portée à l’actif. Idem, cette écriture n’affectera pas le résultat.
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Incidences en matière de droits d’enregistrement
Lorsque le prix de cession comporte un complément de prix les droits d’enregistrement doivent être calculés sur la base d’une estimation provisoire intégrant le complément de prix.
L’impôt est liquidé sur cette évaluation à fournir par les parties et un supplément de droits sera exigible si les sommes effectivement payées excèdent le montant de l’évaluation (BOI-ENR-DMTOI-10-10-20-10 n° 140).
Si, à l’inverse, le prix définitif est inférieur à l’estimation alors il sera possible de demander la révision de l’imposition et la restitution des droits trop-versés.
La clause de complément de prix est particulièrement efficace pour sécuriser une cession d’entreprise lorsque la valorisation présente des incertitudes. Elle permet ainsi d’équilibrer les intérêts du cédant et du cessionnaire tout en limitant les risques financiers.
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