La cession du droit au bail et du fonds de commerce sont deux opérations fondamentalement distinctes mais parfois confondues.
Ainsi, la cession d’un fonds de commerce porte sur l’ensemble des éléments permettant l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale alors que la cession du droit au bail porte uniquement sur le droit dont dispose le locataire d’occuper les locaux.
La distinction entre ces deux opérations est essentielle tant leurs conditions de validité et leurs effets diffèrent.
I. Cession du fonds de commerce : une opération globale portant sur plusieurs éléments
A. Composition du fonds de commerce
Un fonds de commerce se compose d’éléments corporels et incorporels. Les éléments incorporels d’un fonds de commerce incluent généralement :
- La clientèle ;
- Le droit au bail ;
- Le nom commercial et l’enseigne ;
- Les fichiers clients ;
- La jouissance d’un numéro de téléphone.
Le droit au bail est un élément du fonds de commerce mais n’en constitue pas l’élément essentiel. L’élément le plus important d’un fonds de commerce est la clientèle sans laquelle il ne peut exister.
Les éléments corporels du fonds de commerce regroupement le matériel (machines, outils, véhicules et mobilier nécessaires à l’exploitation du fonds) et la marchandise.
B. Régime juridique de la cession du fonds de commerce
La loi de simplification du droit des sociétés n°2019-744 du 19 juillet 2019 a supprimé l’article L.141-1 du Code de commerce qui imposait de faire figurer un certain nombre de mentions obligatoires dans l’acte de vente d’un fonds de commerce sous peine de nullité.
Toutefois, il reste vivement conseillé de faire figurer dans l’acte de vente ces anciennes mentions pour prévenir d’éventuels contentieux.
En outre, la cession du fonds de commerce reste soumise à un certain nombre de formalités préalablement et postérieurement à la vente.
Par exemple, lorsque le fonds est situé dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité instauré par la commune, la vente du fonds de commerce peut être soumise au droit de préemption commercial dont bénéficient la commune (art. L.214-1 du Code de l’urbanisme).
Lorsque le fonds vendu se trouve dans ce périmètre de sauvegarde, la vente doit être précédée d’une déclaration d’intention d’aliéner (DIA) formulée à la commune. L’article L.214-1 du Code de l’urbanisme énonce les informations devant figurer dans cette déclaration.
En outre, les clauses du bail commercial peuvent imposer le respect de certaines formalités à l’égard du bailleur (clause d’agrément subordonnant la vente du fonds de commerce à l’autorisation préalable du bailleur, clause de préemption conférant un droit de priorité au bailleur en cas de cession, etc).
Enfin, les salariés du fonds de commerce doivent être informés de la vente au plus tard deux mois avant la cession afin de leur permettre, le cas échéant, de pouvoir présenter une offre d’achat.
Postérieurement à la vente, l’acquéreur du fonds de commerce doit solliciter son immatriculation au registre du commerce et des sociétés s’il n’a jamais été commerçant (art. L.123 du Code de commerce).
L’acte de vente du fonds de commerce doit également être enregistré au service des impôts du lieu de situation du fonds conformément aux dispositions de l’article L.143-13 du Code de commerce.
Enfin, la vente doit faire l’objet d’une publication dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel le fonds est exploité et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales dans un délai de quinze jours (art. L.141-12 du Code de commerce).
C. Effets de la cession du fonds de commerce
Entre les parties, la vente du fonds entraîne le transfert de propriété de l’ensemble des éléments du fonds de commerce tels que visés dans l’acte. A défaut, l’acquéreur est en droit de demander la résolution de la vente ou son exécution forcée (art. 1690 du Code civil).
Conformément aux dispositions de l’article L.141-2 du Code de commerce, le vendeur doit mettre à la disposition de l’acheteur ses documents comptables pendant un délai de 3 ans.
En outre, le vendeur demeure redevable des garanties légales envers son cocontractant acquéreur :
- la garantie des vices cachés (article 1641 du Code civil) ;
- la garantie d’éviction (article 1626 du Code civil).
Ainsi, à travers la garantie des vices cachés le vendeur est tenu à garantie en raison des défauts cachés qui la rendent le fonds impropre à l’usage auquel on le destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acquéreur ne l’aurait pas acheté, ou n’en aurait donné qu’un prix moindre, s’il les avait connus.
La garantie d’éviction est une obligation de non-concurrence de nature légale : le vendeur doit s’abstenir de tout acte de nature à diminuer l’achandalage et à détourner la clientèle du fonds cédé (en ce sens Cass. Com., 16 janvier 2001, pourvoi n°98-24.145).
Concernant les tiers, les créanciers du vendeur du fonds de commerce peuvent former opposition au paiement du prix par l’acquéreur directement entre les mains du vendeur conformément aux dispositions de l’article l.141-14 du Code de commerce.
L’opposition doit être formée dans un délai de 10 jours à compter de la dernière publication obligatoire (art. L.141-14 du Code de commerce) et va avoir pour effet de prolonger l’indisponibilité du prix de vente.
Durant cette période d’indisponibilité, aucun paiement libératoire ne peut intervenir au préjudice des créancier opposants. A défaut, le paiement leur serait inopposable et l’acquéreur pourrait être amené à verser à nouveau le prix (art. L.141-17 du Code de commerce).
Enfin, s’agissant du bail, l’acquéreur du fonds de commerce dispose de la jouissance des lieux et doit exécuter toutes les obligations résultant du bail.
II. Cession du droit au bail : une opération isolée portant sur le seul usage des locaux
A. Régime juridique de la cession du droit au bail
Le droit au bail est un droit d’occupation attaché au bail commercial : il permet au locataire d’exploiter un local à des fins commerciales, artisanales ou industrielles. Le locataire tire ses droits du statut des baux commerciaux (articles L.145-1 et suivants du Code de commerce).
Le droit au bail constitue un élément incorporel du fonds de commerce : il peut être valorisé et cédé indépendamment du fonds.
B. Conditions de la cession du droit au bail
L’article 1717 du Code civil dispose que le locataire peut céder son bail sauf si le contrat de bail lui interdit toute cession. Ainsi, lors de la conclusion du contrat de bail, les parties peuvent décider que la cession du seul droit au bail sera libre, soumise à conditions ou totalement interdite.
A contrario, l’article L.145-16 du Code de commerce dispose que la cession d’un bail incluse dans le cadre d’une cession de fonds de commerce ne peut pas être prohibée par le bailleur. En revanche, les clauses restreignant le droit de céder le bail demeurent valable, c’est notamment le cas :
- d’une clause d’agrément imposant l’accord préalable du bailleur pour toute cession ;
- d’une clause de préemption au profit du bailleur permettant à ce dernier de se substituer l’acquéreur pour l’achat du droit au bail.
En outre, au même titre que la cession de fonds de commerce, les cessions de droit au bail restent soumises au droit de préemption commercial dont bénéficient les communes (art. L.214-1 du Code de l’urbanisme).
Enfin, la cession d’un droit au bail étant une cession du contrat de bail liant le locataire et le bailleur : cette opération est soumise aux dispositions de l’article 1216 du Code civil selon lesquelles toute cession de contrat doit être constatée par écrit à peine de nullité.
Le non-respect de certaines formalités (notification prévue à l’article 1216 du Code civil et signification prévue par l’article 1690 de ce même code) entraîne notamment l’inopposabilité de la cession du droit au bail au bailleur.
Le bailleur peut ainsi considérer le prétendu acquéreur du droit au bail comme occupant sans droit ni titre et peut demander son expulsion.
C. Effets de la cession du droit au bail
L’acquéreur régulier d’un droit au bail devient le nouveau locataire et dispose de la jouissance des lieux. A ce titre, le nouveau locataire doit exécuter toutes les charges et conditions résultant du droit au bail dont il a fait l’acquisition.
En revanche, contrairement à la cession du fonds de commerce, la cession du droit au bail ne transfère aucun élément autre que l’occupation des locaux : ni la clientèle, ni l’enseigne, ni le matériel ou le stock ne sont transmis.
La cession du droit au bail et celle du fonds de commerce poursuivent des objectifs distincts et obéissent à des règles différentes. Une mauvaise qualification de l’opération peut entraîner un contentieux ou des risques fiscaux significatifs.
Le respect des règles et formalités, qu’elles soient légales ou contractuelles, s’avère essentiel pour sécuriser l’opération.
Depuis de nombreuses années, le cabinet VALLEREAU AVOCAT accompagne ses clients en matière de cession de fonds de commerce ou de cession du seul droit au bail. En outre, le cabinet de Maître Anthony VALLEREAU a pu développer une solide expérience en matière de baux commerciaux.
